Incumplimiento de contrato: qué hacer y cómo cobrar

Un proveedor que no entrega, un cliente que no paga, un socio que abandona el proyecto o un contratista que deja la obra a medias. El incumplimiento de un contrato puede afectar seriamente la caja y la operación de una empresa o el patrimonio de una persona. La buena noticia es que la ley ofrece varias herramientas para exigir el cumplimiento, terminar el contrato y obtener la reparación de los perjuicios.

En este artículo explicamos qué opciones tiene ante un incumplimiento de contrato, cómo se cobran los perjuicios y la cláusula penal, y qué plazos debe tener en cuenta.

Primer paso: revisar el contrato

Antes de actuar, conviene revisar con detalle:

Las obligaciones de cada parte y los plazos pactados.
Si existe una cláusula penal o de multas.
Si hay cláusulas de terminación o de solución de controversias (conciliación, arbitraje).
Las garantías: pólizas, pagarés, hipotecas, fiadores.
Si usted cumplió sus propias obligaciones. En los contratos bilaterales, quien no ha cumplido no puede exigir el cumplimiento del otro.

Constituir en mora al deudor

Por regla general, para cobrar perjuicios el deudor debe estar en mora. Esto ocurre cuando no cumple dentro del plazo pactado o, si no hay plazo, cuando ha sido requerido por el acreedor (artículo 1608 del Código Civil). Un requerimiento escrito y con prueba de entrega es una buena práctica: deja constancia y abre la puerta a una solución negociada.

Las dos opciones del afectado

En los contratos bilaterales, el incumplimiento le da al afectado la posibilidad de escoger (artículo 1546 del Código Civil y artículo 870 del Código de Comercio):

Exigir el cumplimiento del contrato, más la indemnización de los perjuicios moratorios causados por el retraso.
Pedir la resolución o terminación del contrato, más la indemnización de los perjuicios compensatorios.

Diagrama de las opciones ante un incumplimiento de contrato: requerir al deudor, exigir el cumplimiento o pedir la resolución, cobrar perjuicios y cláusula penal, y acudir a la conciliación o al juez

¿Qué perjuicios se pueden cobrar?

La indemnización comprende (artículo 1613 del Código Civil):

Daño emergente: la pérdida efectiva sufrida, por ejemplo, lo que tuvo que pagar a otro proveedor más caro.
Lucro cesante: la ganancia que dejó de recibir por el incumplimiento.

Los perjuicios deben probarse: facturas, contratos de reemplazo, estados financieros, dictámenes periciales. Sin prueba del daño y de su monto, no hay condena.

La cláusula penal

La cláusula penal es una suma pactada de antemano para el caso de incumplimiento. Su ventaja es que no exige probar los perjuicios: basta probar el incumplimiento.

En materia mercantil, la ley pone un límite: cuando la obligación principal se puede determinar en dinero, la pena no puede superar el monto de esa obligación; y si no es determinable en dinero, el juez puede reducirla cuando sea manifiestamente excesiva (artículo 867 del Código de Comercio).

Por regla general, no se puede pedir a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, salvo que el contrato lo permita expresamente.

Dos personas en un pulso con billetes sobre la mesa

¿Cómo se cobra? Vías disponibles

Conciliación

Antes de iniciar un proceso declarativo civil, por regla general, es obligatorio intentar la conciliación (Ley 2220 de 2022). Puede hacerse en centros de conciliación, notarías o ante conciliadores autorizados. Si hay acuerdo, el acta presta mérito ejecutivo. Si se solicitan medidas cautelares procedentes, puede acudirse directamente al juez.

Proceso ejecutivo

Si usted tiene un título ejecutivo —un documento que contiene una obligación clara, expresa y exigible a cargo del deudor, como un pagaré, una factura aceptada o un acta de conciliación (artículo 422 del Código General del Proceso)—, puede iniciar un proceso ejecutivo y pedir el embargo de bienes desde el inicio. Es la vía más rápida para cobrar.

Proceso declarativo

Si no hay título ejecutivo, o lo que se discute es si hubo incumplimiento y cuánto se debe, el camino es un proceso verbal ante el juez civil, en el que se pide declarar el incumplimiento, resolver el contrato y condenar a pagar perjuicios.

Arbitraje

Si el contrato tiene cláusula compromisoria, la controversia la resuelve un tribunal de arbitramento y no un juez.

¿Cuánto tiempo tengo para reclamar?

La Ley 791 de 2002 fijó la prescripción de la acción ejecutiva en 5 años y la de la acción ordinaria en 10 años (artículo 2536 del Código Civil), salvo normas especiales. Algunos títulos, como los títulos valores, tienen plazos mucho más cortos. Revise los plazos lo antes posible.

Cómo prevenir el incumplimiento

Contratos por escrito, con obligaciones y plazos claros.
Cláusula penal razonable y cláusulas de terminación.
Garantías reales o personales, y pólizas de cumplimiento.
Pagarés con carta de instrucciones para tener título ejecutivo.
Cláusula de solución de controversias adecuada al negocio.

Para proteger los bienes mientras se cobra, revise nuestra guía de protección patrimonial y medidas cautelares. Si hubo engaño desde el inicio, el caso podría tener implicaciones penales: lo explicamos en nuestro artículo sobre delitos económicos.

Preguntas frecuentes

¿Puedo terminar el contrato si la otra parte incumple?

Sí, pidiendo la resolución o terminación, normalmente ante el juez, salvo que el contrato tenga una cláusula que permita terminarlo directamente y se cumplan sus condiciones.

¿Un contrato verbal se puede cobrar?

Sí, la mayoría de contratos son válidos aunque sean verbales, pero probar sus condiciones es mucho más difícil. Correos, mensajes, facturas y transferencias sirven como prueba.

¿Qué pasa si el deudor se está deshaciendo de sus bienes?

Pueden pedirse medidas cautelares y, si ya los transfirió para no pagar, existen acciones para revocar esos actos.

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Este artículo es informativo y no reemplaza una asesoría jurídica sobre su caso concreto.

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